El negacionismo puede ser caracterizado como una corriente ideológica que se desarrolla con el objetivo de reinterpretar sucesos históricos como el holocausto provocado por el régimen Nazi durante la segunda guerra mundial, con la idea de negarlos o minimizarlos. Esta corriente se extendió a lo largo del mundo con el objetivo de negar otros genocidios perpetrados en diferentes lugares y momentos de la historia. Las corrientes negacionistas en Argentina tienen como fin negar los delitos de lesa humanidad cometidos por la última dictadura cívico-militar que tuvo lugar en nuestro país entre los años 1976 y 1983. Para lograr su objetivo este negacionismo expresa en su discurso público continuamente dudas sobre la cantidad de desaparecidos o directamente la negación total de esas desapariciones forzadas. También se expresa en reivindicaciones mediáticas generales sobre el actuar de la dictadura, en donde muchas veces surgen expresiones que invocan una suerte de deseo de cierto retorno de aquel régimen dictactorial genocida.

El debate en cuestión se centra en determinar si esas expresiones constituyen un delito o si son expresiones políticas amparadas por la libertad de expresión. Teniendo en cuenta que recientemente se presentó en la Cámara de Senadores de la Nación un proyecto de ley para tipificar el delito de negacionismo, analizaremos el aspecto jurídico-penal del debate. El proyecto plantea incorporar además de las penas previstas, sanciones económicas a quien públicamente negara, minimizara, justificara o reivindicara la comisión de los delitos de genocidio, de lesa humanidad o crímenes de guerra, ya que hoy esta conducta especifica no se encuentra tipificada (sancionada) por el Código Penal. La iniciativa legislativa busca modificar el artículo 213 del Código Penal que reprime con prisión de un mes a un año, el que hiciere pública y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por un delito.

Apología del delito y libertad de expresión

En primer lugar para que exista apología del delito las expresiones deben ser públicas y deben constituir una instigación indirecta. O sea: la apología debe ser idónea para provocar la comisión de delitos por otras personas. Lo que protege la norma en este sentido es la tranquilidad pública. Sin embargo, en el supuesto tipo penal de negacionismo, en caso de ser sancionado, además se estaría protegiendo el orden democrático. La tensión con la libertad de expresión es una cuestión permanente, pero veamos como resolvió este punto la Convención Americana de Derechos Humanos. En su artículo 13 se establece que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y que el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, de esta manera se estipula una amplia protección a la libertad de pensamiento y expresión. Sin embargo también menciona que “estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Estas expresiones por lo tanto no tienen que ver con la libertad de expresión o de pensamiento sino más bien con apologías de odio que dañan los sistemas democráticos.

Jurisprudencia Comparada

El delito de negacionismo está contemplado en legislaciones de diversos países tales como: Alemania en donde se sanciona el negacionismo de los crímenes cometidos por el régimen nazi, en Francia se sanciona cualquier discriminación basada en pertenecer  o no pertenecer a un grupo étnico, una nación, una raza o una religión. Austria por ejemplo castiga el negar, banalizar gravemente, preciar o justificar el genocidio nacionalsocialista. Italia castiga gestos, acciones y lemas  relacionados con la ideología nazi-fascista y la incitación a la violencia y a la discriminación por motivos raciales, étnicos, religiosos o nacionales, y contiene penas por el uso de símbolos vinculados a los citados movimientos políticos.  No obstante estos ejemplos legislativos, haré una mención específica a cómo resolvió la tensión con la libertad de expresión el Tribunal Constitucional Alemán en un caso particular. 

En el fallo en cuestión (BVerfGE 90, 241-254) el aspecto central giró en torno al sentido y alcance del ejercicio del derecho de reunión y la libertad de expresión. Veamos los hechos en primer lugar. Una asociación política de derecha realizaba una reunión en Múnich cuyo principal orador sería el revisionista histórico David Irving. La posición política de público conocimiento de Irving es la de relativizar lo sucedido en los campos de exterminio Nazis y su hipótesis versa sobre el desconocimiento de Adolf Hitler sobre la existencia de los mismos.

Llegado el caso al tribunal constitucional alemán, éste extrajo ciertas reglas de interpretación.

En primer lugar dejó establecido que  el derecho a la libertad de expresión no era absoluto, y que ciertas limitaciones al ejercicio de ese derecho eran compatibles con la ley constitucional.

En segundo lugar mencionó que se debía diferenciar entre una opinión basada en hechos reales de una afirmación. En la primera debe haber una correlación entre lo expresado y la realidad, cuestión no exigida en la segunda. Sin embargo las afirmaciones pueden ser encontrar límites cuando afectan el régimen democrático y tengan como objetivo agraviar a terceros. Por eso cuando el autor expresa a sabiendas una falsedad queda excluido del ejercicio constitucional del derecho a la libertad de expresión. Y como el derecho a la expresión no tiene carácter absoluto siempre se deben ponderar los intereses en juego, siendo que cuando las manifestaciones sean agraviantes deben prevalecer los derechos del afectado.

Sin embargo si esas expresiones tratan asuntos públicos, se invierte la cuestión y se debe ponderar la libertad de expresión. Esta regla sin embargo cede cuando esas expresiones niegan ciertos hechos históricos que tienen que ver con crímenes en masa o genocidios. El Tribunal alemán ve estas limitaciones con un objetivo preventivo general: o sea como sanciones disuasorias que impidan su imitación por parte de terceros y para afirmar el propio Estado de derecho.

Es claro por lo tanto que penar este tipo de expresiones y manifestaciones tal como lo prevé el proyecto de ley presentado en nuestro Senado no atenta contra la libertad de expresión ni de pensamiento.